法律规则的抽象化特征,使其不可能对特定人物、特定事件的境况、样态作出针对性的规定,然而,进入案件的当事人是独特的,案件发生的缘由也是独特的,如何将普遍、抽象的法律条文适用于特殊、具体的人与事之上,就必然要求相关的技艺。
(上11) 第二草案(1955年10月24日)第4章亦名为法律行为,条文数则减少至16条(第36—51条),第36条除将前稿(法律行为)可以是单方的,也可以是双方的之内容列为该条第2款之外,关于法律行为的定义几乎未作更动:法律行为是设立、变更、消灭民事权利或义务关系的行为。(2)如果把法律行为的内容包括侵权(违法)行为,并没有实际意义,因为侵权(违法)行为和法律行为有根本的区别,包括在一起就会使法律行为与违法行为混同起来。
寇志新主编,见前注[24],页144。同时,也有一种见解认为,合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义,但不构成法律行为的要素。例如,当人被定义为理性动物时,其共相亦被归结于此,即便现实中的人不见得均为理性,理性程度更不可能整齐一律,亦不妨碍他们成其为人。[138]张文显由此认为,《民法通则》不值得认可,法律行为作为最能科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概念,应该得到坚守,主要理由是: (1)在汉语中,法律行为中的法律是用来修饰行为的中性定语,指具有法律意义的或能够引起一定法律后果的,而不是指公平的、合法的、违法的。相反,意志因素对于法律行为至关重要,精神病人实施的法律行为无效。
实际上,德国民法典规定法律行为时,所采纳的正是温德沙伊德的观点。第三,对于行政行为而言,需要考察的是,该行为是否符合法定要件,以及行为是否依法律的指示而实施,当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间,甚至,只要依法作出并且合乎事理,即便是精神病公职人员实施的行政行为,亦属有效。正如学者所言,法学发展是受法学家的法学知识支配的。
例如全球化形势下的财政、金融等诸多问题。在德国学者费希特那里,我是真理的献身者。[6]有学者将我国的法学家分为四种:政策注释型、立法参与型、价值批判型和知识学术型。但是,人能够而且应该日益接近这个目标。
有认为,当前高校、研究所里,职称、住房都与所谓的科研成果挂钩,法学家们面临着空前的著书立说的压力,而也创造了无数的养家糊口的饭碗。全球化浪潮对法学及其研究的影响是毫无疑问的。
法学的实用性要求法学家必须成为民情民意的调查者,成为洞察中国当代各阶层利益分布的社会工作者。[27]对此,我国的法学家及其研究已经有所关注,但是,缺乏具体的范式和措施,在全球学术交流日益频繁的今天难有优势可言。而如何顺利接轨的问题就毫无疑问地摆在了法学家的面前,但是,相关法学家对于处理国际事务问题的法规缺乏了解,研究更加不够,以致不能坚持应有的原则和立场。[51]前注[30],李龙、刘连泰文。
我国的历史传统和现实状况与西方社会存在巨大差异,法治的道路也充满着艰难曲折,这一切对法学家提出了挑战,法学家应以积极的态度和坚毅的精神去追求法治文明的实现。[12]法学家面对社会现实的最好方式是参与立法和司法进程,使其思想与社会现实直接接触,既推进法律变革的进程,也促使其法学思想的成熟。[44]陈兴良:《法治的使命》,法律出版社2001年版,第448页。即使近代意义上的法治,是以民主政治为前提并要求法律应体现社会中占统治地位的阶级的大多数成员意志,一切组织和个人应普遍守法。
外国学者对中国的法治现状有过评价:中国法律和法治要卸掉历史积淀而成的沉重包袱,走出教条主义理论的束缚和实践的藩篱,改变人治传统的价值取向以及法律政治化的认同势能,避免陷入学术商业化的误区,均必须历经革命性的范式转换,才能达到真正的超越,彻底实现法治的现代化。[38]作为法学家,其最终目标是推进入类法治进程,实现社会秩序和谐,为接近这个目标,必须做到: (一)不懈学习,锐意改革 法学家必须做到博学多识,以知识武装自己,不断提高学术素养,弘扬严谨的学术作风。
[17]一个国家要真正实现法治,固然离不开政治家的智慧,但更离不开法学家的作用。有专家支招:对中国法学家来说,最重要的是静下心来解决一些中国目前面临的最重要的问题,而不是人云亦云,或者为一些细枝末节问题作旷日持久的无谓的争论,徒费口舌和笔墨,或者总是打擦边球,不痛不痒,无病呻吟。
[40]前注[1],费希特书,第38页。全球化的时代特征决定了我们的法学研究。全球化 两百多年前,德国伟大的哲学家约翰·哥特利勃·费希特(1762-1814)著有《论学者的使命》,在他看来,每一个人都具有自身的使命,仿佛天命在身,无法推卸。因此,学者应该不断发现自身的局限性,并且尽全力维系这种局限性,这是其安身立命之本,或者学者这一切问题都没有根据,唯一的根据就是在积学,这是维系自身价值的切实支柱。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因为社会在不断地变动和发展,反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。
在特定层面上,法治是一种超现实的理念和和谐的状态,是一个需要不断完善和扬弃的动态过程,勾勒和评判法治过程是法学家们的长期而艰巨的任务。[26]季卫东:《社会变革的法律模式》,诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》(代译序),张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第1页。
[43] 从一定的意义上来看,经济全球化是以本国法律向国际社会通行作法接轨为工具和载体的,这自然而然地会深刻影响到法学知识的内容。特别是有关专家们出具的《法律意见书》,被认为是收受贿赂、干扰司法独立、左右审判的行径。
有学者认为,在全球化的背景之下,如果说我们要与世界接轨的话,那么,中国的学术研究也应当与西方主流的学术思想接轨。[36]前注[1],费希特书,第41页。
因此,人的使命并不是要达到这个目标。邓正来教授认为,中国法学研究在过去30年当中主要是通过移植西方既有的理论,包括西方的概念工具、分析框架甚或西方的问题来发展中国法学的。[53]因为全球化给当下社会带来了全球性问题,其中的制度设计问题必须依靠法学家的力量才能解决。[25]对于这种断言,中国的法学家肯定接受不了。
事实如此,如今一些法学家的研究很多是脱离实际的,其成果对社会现实不能产生作用。[29]但是,今天类似的形象并非鲜见。
因此,中国社会科学界或法学界还没有形成自己的学派。[10] 同时,正义也是权力社会的永恒价值,正义应当是权力的基础,当权力违背正义要求时,它就背叛了自己的政治基础。
因此,法学是一门追求正义的学问,在几乎所有的古代法律文献中,法律的象征符号都与公平、正义等语汇相关联。(二)认真思考,科学研究 法学和法学家的首要任务是保持自身的独立性,站在客观、公正的立场上参与法制改革,为实现法治国家提供科学的理论指导。
注释: [1][德]费希特:《论学者的使命》,梁志学、沈真译,商务印书馆1980年版,第7页。[43]邓勇:《(中国法学向何处去)的意义与两种反思》,载《法制与社会发展》2006年第3期。法学家只有通过不懈学习,锐意改革,才能获得研究灵感,找到新的研究路径和方法。但是在全球化背景下,法律生活领域正在呈现全球性重构的趋势,中国的法治现代化运动已经逐步地而且日益深入地被卷入了全球化进程。
[7][意]但丁:《论世界帝国》,朱虹译,商务印书馆1985年出版,第13页。在全球化背景下,各国在法律制度、法律理念等方面达成共识。
只有这样,才能在中国乃至世界法学发展的历史上书写崭新的篇章。[27]胡永广、王宏伟:《全球化:当代中国法治化的历史新境界》,载《政治与法律》2002年第6期。
[46][法]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,商务印书馆1988年版,第303页。罗马法学家以科学为基础,奠定了法且为了人与自然及灵魂的和谐而经常地去改善法。
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